【要点提示】

　　合同效力的依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

　　【案情】

　　原告陈某诉称，原告陈某于2007年9月贷款购买了某县房屋一套，该房产已经抵押给银行，该房屋所有权在办理当中。2009年11月3日原告与被告签订买卖协议书，将上述房屋出售给被告。一、原告的房屋未取得产权证书，依照房地产管理法第三十八条规定，该房屋不可转让。二、该房产已经抵押，出售该房屋时，未通知抵押权人，依据担保法第四十九条，转让行为无效。三、该房屋系原告夫妻共同财产，出卖房屋时未通知共有人，买卖协议无效。故原告请求确认原、被告签订的房屋买卖协议无效。

　　被告郑某辩称，1、原、被告双方签订的房屋买卖协议有效，争议的房屋没有办理产权证，不能作为协议无效的理由。2、依照法律规定，没有办理产权证无法抵押，也就不存在抵押权人。3、双方签订协议时，原告交给被告的他与开发商签订的商品房买卖协议，买受人一栏是原告自己，他本人又跟被告签订了买卖协议。被告无从知道他是否有共有人，被告没有义务通知所谓的共有人。被告认为双方买卖协议有效，应该驳回原告的诉讼请求。

　　【审理】

　　经审理查明，原告陈某于2007年8月6日与某市房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了某县的楼房一处，房屋价款为293522元。2007年9月份，原告陈某与中国工商银行股份有限公司某支行、某市房地产开发有限公司签订了一份个人购房借款/担保合同，贷款200000元。合同同时约定，以该房产为抵押物。2009年11月3日，原告陈某与被告郑某签订了房屋买卖协议，把该房产卖给郑某，协议主要内容为：房屋价款为340000元，首付200000元，余款140000元，在办理过户登记手续时付清。达成协议后，郑某给付陈某200000元购房款，陈某把房屋装修钥匙交给了郑某。该房进行了初始登记，尚未发放权属证书，没有进行抵押登记。2010年6月9日，原告陈某诉至法院要求确认与被告签订的房屋买卖协议无效，被告认为协议有效，并提起反诉要求陈某协助其办理过户手续。

　　针对原告提出要求确认买卖协议无效的三个理由，我们逐个进行分析。原告提出协议无效的三个理由是：一、该房产已经抵押，出售该房屋时，未通知抵押权人，依据担保法第四十九条规定，转让行为无效。二、原告的房屋未取得产权证书，依照房地产管理法第三十八条规定，该房产不可转让。三、该房屋系原告夫妻共同财产，出卖房屋时未通知共有人，买卖协议无效。关于第一点已查明原告购房时与中国工商银行股份有限公司某支行虽然签订了抵押担保借款合同，但是开庭前仍未办理抵押登记，依照担保法的规定，抵押合同不成立，既然抵押合同不成立，也就不存在抵押权人。因此原告以此项理由主张合同无效不能成立。关于第二点，法院认为确定合同的效力应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，原、被告之间的房屋买卖协议没有合同法规定的情形。因此，原告主张无效，理由不能成立。关于第三点，已查明原告陈某于2007年9月份购买的此套楼房，后2009年4月份陈某与冯某结婚，此套楼房为陈某的婚前财产，不能认定为夫妻共同财产，原告在出售此套楼房时应通知共有人的理由也不能成立。本案中原、被告签订的房屋买卖协议，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，签订协议后被告已履行了大部分价款，原告交付了房屋。因此，原、被告签订的房屋买卖协议有效。原告要求确认房屋买卖协议无效的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。被告提出买卖协议有效的辩解意见，符合法律规定，法院予以采纳。因本案为确认之诉，被告要求原告协助办理过户手续，不属于反诉，应另行解决。

　　据此，法院做出民事判决，判决驳回原告陈某要求确认原、被告签订的房屋买卖协议无效的诉讼请求。

　　【评析】

　　本案中有以下几个问题值得研究：

　　一、关于借款合同的从合同即抵押合同的效力问题。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条第（二）项明确规定是以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押。所以根据担保法规定，如果以城市房地产进行抵押，应进行登记，未登记的抵押合同不生效。如抵押合同不成立，房屋所有人出卖房屋也就不受担保法中的出卖房屋应通知抵押权人的限制。但此时很可能其它担保方式成立，如保证担保。

　　二、确认合同效力的法律适用问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项，未取得产权证书的房屋不可转让。此条只是限制的当事人之间的转让权，并未规定合同有效与否，判定一份合同是否有效，应适用合同法中的确认合同是否有效的相关规定，合同法中第五十二条对合同规定了五种情形，其中第（5）项为违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。何为强制性规定，合同法解释（二）第十四条又对此进行了专门解释，具体为合同法第五十二条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。与强制性规定相对应的是管理性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部管理性法律，是规范城市房地产在开发、交易、抵押、租赁方面的法律。而效力性强制性规定，是指专门对合同是否有效、无效的明确性规定，如法律、行政法规中没有规定合同无效的情形，当事人之间的交易行为又不违反法律规定，应认定合同有效。

　　三、关于合同无效和不可转让的问题。很多人把这两个问题混淆，认为不可转让就是合同无效。其实这是两个截然不同的法律问题，合同无效是确认一份合同是否有效，能否按照合同履行，如不能履行，谁应承担违约责任的问题。不可转让只是限制权利人转让的权利，它一定是欠缺某些法律手续，来达到规避法律，损害国家利益的目的。不可转让不是合同无效，手续齐全了，完备了自然就符合法律了，也就可以自由交易了。而且确认合同无效应适用合同法中的关于合同无效的法定情形，或其它法律、行政法规中的效力性强制性规定，而不可转让大部分是管理性法律中规定的内容。